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论国际商事法学仲裁中的临时措施

时间:2019-01-11 22:16来源:硕士论文作者:lgg 点击:
本文是一篇法学理论论文,法的规范作用体现在(1)对人的行为的指引作用;(2)对人的行为的评价作用;(3)对一般人今后行为的教育作用;(4)对人们相互作用的预测作用;
本文是一篇法学理论论文,法的规范作用体现在(1)对人的行为的指引作用;(2)对人的行为的评价作用;(3)对一般人今后行为的教育作用;(4)对人们相互作用的预测作用;(5)对人的行为的强制作用。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法学理论论文,供大家参考。
 
1 引言
 
1.1 选题背景与意义
1.1.1 选题背景
习近平主席在十九大报告中阐述了中国全方位外交布局的深入展开,尤其是“一带一路”战略取得的巨大进展对提高中国的国际影响力、感召力、塑造力做出了重大贡献。但是随着“一带一路”战略的全面推进,中国与其他国家的民商事争议不断增多,而因为中国与其他国家间民商事争议解决机制还不完善,阻碍了双边及多边国家的经济交往。在经济密切交往过程中,仲裁作为一种高效便捷的纠纷解决方式被更多的当事人所接受,我国认识到仲裁作为国际间解决民商事纠纷的一种有效方式的重要性,不断寻求仲裁制度的新发展,以期跟上国际商事仲裁制度的步伐。临时措施作为一项重要的仲裁制度不仅能保障仲裁程序的顺利进行,同时也维护当事人利益,体现当事人意思自治的原则。而我国仲裁中临时措施的规定与我国对外经济交流需求相差甚远,不能满足我国涉外商事仲裁活动的需求,所以本文通过对国际商事仲裁中临时措施的具体分析,比较在国际仲裁制度中不同的临时措施的规定,来探寻我国仲裁制度发展过程中临时措施的完善。
 
1.1.2 选题意义
全球一体化的步伐不断加快,中国在快速发展的过程中不断寻求与国际的合作与交流,“一带一路”战略构想的提出就是中国主动参与国际经济合作的开端。在中国与其他国家进行文化、经济以及科技的往来中,带来的不仅是中国经济的发展,文化的繁荣,也面临着国家间复杂的政治博弈和国家安全以及贸易投资的风险挑战。健全的国际商事仲裁制度是国际经济交流的重要司法保障,妥善处理国家之间的民商事争议,健全我国涉外仲裁制度,才能使“走出去”和“引进来”相结合,保证中国在区域经济带中的领导者身份,构建中国对外交流新格局。因此,对于仲裁中的临时措施要有足够的认识,更好的实现仲裁在解决国际间民商事争议时的作用。
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1.2 国内外研究现状与发展趋势
目前我国关于临时措施的立法规定主要在《仲裁法》和《民事诉讼法》中。《仲裁法》第 46 条和第 68 条对涉外仲裁的证据保全做了规定,《民事诉讼法》在修改后增加了仲裁前申请和行为保全等规定,扩大了临时措施的范围。因为仲裁在我国经济发展过程中所起到的作用,我国学者对仲裁制度的研究也在不断深入,并有自己的见解。中国人民大学法学院的赵秀文教授在《国际商事仲裁及其适用法律研究》及《国际商事仲裁法》等著作中提到仲裁作为一种民商事争议解决方式有更利于当事人的优点,因此在国际经济发展中作用越来越明显。同时书中通过对国际经典案例的阐述,分析了在司法实践中临时措施的发布权行使以及执行等有争议性的问题。①厦门大学法学院的池漫郊教授在许多著作中提到中国仲裁体制的历史演进过程,认为临时措施因为各国规定的不同和对第三人约束力等原因而发展缓慢,因此临时措施在国际仲裁制度发展过程中是一个难点问题。②中国政法大学国际法学院的杜新丽教授在《国际商事仲裁理论与实践专题研究》一书中立足于仲裁制度发展的历史,从反垄断争议、知识产权争议、证券争议、破产争议等方面阐述了争议事项的可仲裁性,指出了临时措施的发展现状并对比了国际法和国内法对临时措施的规定和实践发展,对中国法律中临时措施的规定提出了完善建议。华东政法大学的李晶学者在《国际商事仲裁中临时措施在中国的新发展——以民诉法修改和仲裁规则修订为视角》一文中通过对《民事诉讼法》中仲裁临时措施的新规定和仲裁规则的修订来阐述了临时措施在中国立法中的新发展,表明了临时措施在民商事争议解决中的重要作用,并提出了新的完善建议。
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2 国际商事仲裁临时措施概述
 
2.1 国际商事仲裁临时措施的基本理论
2.1.1 临时措施的定义与特点
临时措施不仅是国际仲裁体系中的一个概念,也是许多国家的一般法律规定,但是由于国际民商事争议的特殊之处,临时措施在国际仲裁中有其特殊的含义。不同国家的仲裁体系不同,对临时措施的叫法也不同。联合国国际贸易法委员会制定的《示范法》和《1976 年联合国仲裁规则》中都将其称为“临时性保全措施”。在英国实践中临时措施被称为“玛瑞瓦禁令”或“搜查令”。我国《民事诉讼法》对临时措施做出了财产保全的定义。《自贸区仲裁规则》和《北京仲裁委员会仲裁规则》将其称为“临时措施”,《2015 贸仲规则》将其称为“保全及临时措施”。2006 年《示范法》对临时措施相关内容进行修改,并对临时措施的定义重新界定,认为临时措施是裁决书形式或者其他形式的暂时措施,仲裁庭在终局裁决以前以该措施责令当事人为一定的行为,同时将临时措施的类型规定为四类。①由于《示范法》在国际仲裁领域的重要性,其定义的临时措施也被大部分国家和学者所接受。
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2.2 国际商事仲裁中临时措施的发布
临时措施的发布是指其发布主体问题,由于国际仲裁的裁决需要得到各国的配合才能有效执行,各国对临时措施的发布主体也做了规定。不同的国家对临时措施的发布主体也有不同的规定,形成了临时措施发布的典型模式。法院专属模式即法院排他管辖模式,是目前大陆国家多采用的一种临时措施发布模式,例如意大利和奥地利法典中都规定仲裁庭没有权力发布临时措施,只有法院是发布临时措施的主体。法院专属模式的形成主要是由于法院长久以来拥有的公权力。临时措施的实现需要强制执行力为其提供有效保障,由国家审判机关来发布临时措施不仅保障临时措施的公平有效,也有利于维持双方当事人权利的平衡,既保护申请人的利益,也保护被执行人的利益。由法院发布临时措施,是对仲裁过程的监督,也是对仲裁活动的支持,保障司法的公正。在实践中,当事人申请仲裁时多是向仲裁庭申请,如果只有法院有发布权,在当事人向仲裁庭申请保全时,仲裁庭还需将其申请提交法院裁定。但是临时措施具有紧急救济的性质,如果标的物是易腐烂变质的食品或者被申请人故意拖延时间,再由仲裁庭向法院转移申请,临时措施不能及时发布,会严重损害当事人的利益。而且法院对于仲裁庭审理的案件并不能了解清楚情况,在得不到全部信息的情况下发布的临时措施可能有失偏颇,不仅是对当事人利益的损害,也是对司法公正的阻碍。所以说,法院专属模式中法院的公权力可以保证临时措施的执行,但也因为信息不对称问题不能及时的保障当事人利益。
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3 我国仲裁临时措施的现状及存在的问题............ 14
3.1 我国仲裁临时措施的法律规定.... 14
3.2 我国临时措施实践中存在的问题.............. 15
4 国外仲裁临时措施现状及对我国的借鉴............ 18
4.1 国外仲裁临时措施的立法现状.... 18
4.1.1 英国立法对临时措施的规定.............. 18
4.1.2 德国立法对临时措施的规定.............. 19
4.2 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对临时措施的规定...... 19
4.3 国外临时措施制度对我国的借鉴.............. 20
5 完善我国涉外商事仲裁临时措施的建议............ 22
5.1 建立仲裁庭与法院并行模式...... 22
5.1.1 增加仲裁庭作为发布主体.... 22
5.1.2 允许当事人直接向法院申请.............. 23
5.2 扩大临时措施的类型............ 23
5.3 完善临时措施的救济方式........ 23
5.4 建立临时措施在我国的执行制度.............. 25
 
5 完善我国涉外商事仲裁临时措施的建议
 
仲裁制度对我国来说并不是传统的法律制度,而是在我国现代经济发展过程中逐渐产生发展的。因我国仲裁制度起步较晚,对于许多规定都不完善,在国际民商事争议中容易丧失主动权,不利于我国经济的发展,也不利于我国国际地位的提高。临时措施在我国仲裁制度中的规定更加缺失,阻碍了我国对外经济贸易的发展,因此,对我国涉外仲裁制度进行完善是理论和实践的需求。
 
5.1 建立仲裁庭与法院并行模式
 
5.1.1 增加仲裁庭作为发布主体
我国目前涉外仲裁对于临时措施的规定存在着诸多问题,虽然一些仲裁规则对临时措施的规定有了长足的进步,但是在我国法律中还未确定下来,缺少司法支持。只有在国内立法上同国际商事仲裁制度相接轨,才能真正的促进我国仲裁制度的发展。我国现行立法中仍规定临时措施的发布主体是法院。随着国际经济贸易往来的增多,大部分国际仲裁机构的仲裁规则和许多国家的国内立法增加了仲裁庭作为临时措施的发布主体。这主要是因为法院专属模式的弊端,既影响了仲裁活动的顺利进行,也是对司法资源的重复利用。所以增加仲裁庭作为临时措施的发布主体,是我国仲裁制度与国际接轨的一个重要方面。因为我国的具体国情,仲裁不可能不受法院的监督进行,总是会受到司法的影响,所以增加仲裁庭作为发布临时措施的主体也不能一蹴而就。单独的法院专属模式或仲裁庭专属模式都有缺点,将二者相结合是国际商事仲裁制度的主流方式。我国需要逐渐的转换仲裁庭和法院在发布临时措施时的角色,由法院专属模式变为以仲裁庭为主、法院为辅的模式。明确在发布临时措施时,如果当事人约定了向仲裁庭申请,那么只能由仲裁庭行使权力,如果仲裁庭在紧急情况下不能行使权力并因此导致当事人利益丧失时,法院才可以发布临时措施。这样将法院放在了辅助者的地位,既能充分发挥仲裁庭的作用,也能保障在紧急情况下对于当事人的及时救济。
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结 论
 
在国际民商事争议中,仲裁作为一种替代性纠纷解决方式起到了重要的作用。在国际商事仲裁制度发展的过程中,临时措施的作用也逐渐被认识,因此对于国际商事仲裁中临时措施的研究也不断增多。在国际商事仲裁立法趋势中,仲裁庭的权力在不断扩大,各国立法也在寻求仲裁庭和法院在临时措施的发布与执行上的权力分工,平衡二者在仲裁活动中的地位。对域外临时措施执行困难的问题,国际公约和仲裁规则等也制定了相应的制度。从上文可以看出,我国仲裁中临时措施方面的规定多有欠缺。一方面是因为我国仲裁制度起步晚,没有跟上国际商事仲裁制度的发展,因而在仲裁临时措施的规定方面比许多国家都落后。另一方面因为我国的具体国情,司法对仲裁的影响较大,仲裁活动还没有完全的独立性。仲裁临时措施的承认与执行影响着裁决的效力,在我国立法中对于这一空白之处,还需要对他国的立法和《示范法》对于临时措施的规定进行借鉴,争取我国法院对域外仲裁临时措施的执行早日实现。临时措施在仲裁中有重要作用,虽然我国立法对其规定模糊,但也在仲裁规则等方面有所发展。将仲裁临时措施制度在我国立法中规定下来,是我国《仲裁法》在未来的修改中需要注重的方面。在立法中对仲裁临时措施有所规定,在实践中对临时措施进行适用,是对当事人利益和仲裁活动的保障,也是对我国仲裁制度的发展,有利于在国际贸易往来中提高我国的国际地位。笔者相信,在经济快速发展中,我国仲裁制度会跟随着国际发展的轨道不断完善。
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参考文献(略)
(责任编辑:gufeng)
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