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劳动用工过程中“伪装承包”现象的法律法学问题研究

时间:2019-02-12 11:44来源:硕士论文作者:lgg 点击:
本文是一篇法学理论论文,法的作用或功能是指法对社会发生影响的体现,他和法的本质、目的是密切联系的。一切法都有规范作用和社会作用。规范作用是调整人们的行为的;
本文是一篇法学理论论文,法的作用或功能是指法对社会发生影响的体现,他和法的本质、目的是密切联系的。一切法都有规范作用和社会作用。规范作用是调整人们的行为的;社会作用是实现阶级统治社会目的的。(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法学理论论文,供大家参考。
 
1.导论
 
1.1 问题的提出
“伪装承包”一词出自日本,是日本制造业工厂为应对 1985 年《劳动者派遣法》,在使用外部劳动力时,事实上从人才派遣公司接受了劳动者的派遣,却在形式上伪装成“外包”或“承揽”的行为。11979 年劳务派遣在我国开始萌芽,至今已有 30 余年,随着国家对劳务派遣市场的进一步规范化,“伪装承包”现象也显露出来,而且不单在传统的制造业,在其他行业也呈现泛滥态势。2据搜狐网报道,2016 年 3 月 2 日,宝洁中国总部遭到员工拉横幅抗议,10 余位玉兰油美容顾问到场抗议宝洁中国“通过人才外包制度规避劳动法,欺压劳工”。宝洁中国回应称,因国家关于劳务派遣的法律法规有了新的规定和要求,因此终止了原来美容顾问的劳务派遣模式,改为外包的经营模式。3笔者通过“威科先行法律信息库”检索 2014 年 3 月 1 日至 2018 年 3 月 1 日期间,全国共 144 件涉及外包、承揽及劳务派遣相区分的有效案例,其中有 28 件属于“伪装承包”。虽然于 2012 年底,《劳动合同法》修正案经全国人大常务委员会审议通过,《劳务派遣暂行规定》亦在 2014 年 3 月 1 日相继施行。这两部法律法规对劳务派遣用工行为的进一步规范,对被派遣劳动者、劳务派遣单位及用工单位间权利义务关系的进一步明确,以及对劳动关系的稳定和谐发展都大有裨益。4但在劳务派遣单位订立劳动合同期限的限制未更改的前提下,简单地界定“三性”含义,而不区分企业类型、行业特点、地域差别,也未区分用人单位现有的人员结构及将来的用人需求,生硬地划分了派遣用工比例的 10%标准线,这类法律法规规定未能从根本上消除违法派遣的弊病,也糜费了劳务派遣在劳动力市场中的灵活功能和积极作用。面对“上有政策”,如果企业有意规避,则可能选择“伪装承包”的“对策”,而我国对外包、承揽及劳务派遣的法律规制不尽相同,这些用工模式的交叉地带辨识起来难度太高,在实践中对合法派遣与违法派遣未加区分“洋相百出”,“违法未究”势必助长“有法不守”,违法者在市场竞争角力中轻松胜出,导致了“劣币驱逐良币”的秩序错位。5针对上述问题,本文试图对劳动用工过程中“伪装承包”的法律问题作出浅显的探究。
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1.2 研究意义
首先,依据《劳务派遣暂行规定》劳动用工过程中用人单位实行“伪装承包”的,按劳务派遣处理,但该规定无明确的认定标准,未免浅尝辄止、劳而无功。6通过分析劳动用工过程中“伪装承包”的具体含义及其表现形式,有助于正确区分“伪装承包”与合法外包、承揽的用工模式。其次,通过研究我国劳动用工过程中出现“伪装承包”的原因,深层次剖析该现象产生的背景,有助于找出富有针对性的规制方法。再次,为规制劳动用工过程中“伪装承包”的现象提出界定标准及完善制度的相关建议,有助于解决当前合法派遣与非法派遣不加区分的现象,增强劳动法律法规的公信力。
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2.劳动用工过程中“伪装承包”现象的概述
 
日本首次提出了劳动用工过程中“伪装承包”的概念,为规制这一现象还制定了相关制度。第二次世界大战前,以战时劳务统制为目的,日本修改《职业介绍法》对“劳务供给业”实行地方长官许可制。12二战后初期,占领军(美军)总司令部实行的文化政策之一便是禁止劳动者供给事业。受该政策的影响,《职业安定法》立法者排斥诸如接受指挥命令下从事劳动的行为,认为这类行为是“劳动者供给业”,在第 44 条明确规定了这类劳动供给行为。依靠日本《民法》第 632 条即“承包契约”的相关规定,当时从事人才派遣的从业者,特别是在制造业领域采用“伪装承包”的迂回手段,利用承包契约和承包人的名义雇佣劳动人员,长期从事业务承包工作。这类“业务承包”逐渐蔓延到其他领域,为此,日本劳动省着手相应规范的制定,《劳动者派遣法》于 1985 年 7 月问世,次年 4 月《关于劳动者派遣业与承包业区分的基准》得以颁布。由于日本高额人工费用导致其在国际竞争力减弱,产业界强烈要求通过人才派遣职种的增加作为减少人工费的手段,响应呼声的《劳动者派遣法》修正案于 2004 年 3 月 1 日施行,该法解除了向制造业人才派遣的禁令,同时强化对派遣业的监督指导,参众两院也明确了要排除广泛蔓延的“伪装承包”,强力推进人才交易要遵守劳动法令,在一定程度上减少了“伪装承包”的现象。13我国的劳务派遣发展轨迹与日本不同,在劳动用工过程中个别企业采用“伪装承包”的作法并非是因为政府禁止人才派遣而选择的迂回手段。自 1979 年开始,我国劳务派遣业空前发展,2008年劳务派遣人数为 2000 万,至 2010 年底,总数已达 6000 多万。14而且呈现地区覆盖面大,行业分布广泛,岗位门类齐全等特点。15劳务派遣业的“非正常繁荣”迫使国家出台相应法律法规对准入门槛、适用范围、用工比例等进行规范。在此情形下,各种实质经营劳务派遣却未注册登记的“皮包”公司如雨后春笋,纵然名称各异,在与用工单位进行业务洽谈及订立合同时,形式上使用规范的外包、承揽业务合作的相关术语,实质上却在运作劳务派遣。我国对劳务派遣的法律规制落入了“表象严格”而整治环节“内虚”的局面。
 
2.1 我国劳动用工过程中“伪装承包”的含义
依照田思路教授的观点,“业务承包”是业务承包方基于发包方的业务承包合同,在合同义务约束下,由业务承包方自己招聘、雇佣或委托劳动者完成合同项目,赚取相应酬劳。以业务承包形态提供劳务的劳动者以及委托劳动者称为承包劳动者。而 1997 年第 85次国际劳工大会(ILO)“契约劳动委员会”对“契约劳动”作了定义:个人(契约劳动者)为了自然人或法人(用户企业)而从事的劳动。可见“业务承包”与 ILO 定义的“契约劳动”在行为主体方面有天然差别,“承包劳动者”其与企业间产生的是业务承包方、发包方、承包劳动者的“三角关系”。19通过明晰以上承揽合同、业务外包合同、承包劳动者等概念的界线,可以总结“伪装承包”的含义如下:虽然承包方与发包方订立了承包契约或业务委托契约,但事实上承包方对自身招聘劳动者不行使管理指挥权,由发包方充当用人单位的角色,即使用管理和雇佣存在实质性的分离,相当于披着承包外衣的劳务派遣。实践中,也有不少法律工作者将“伪装承包”现象冠以“假外包、真派遣”的称谓。
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2.2 我国劳动用工过程中“伪装承包”的表现形式
劳动用工过程中“伪装承包”的本质特征是“假借外包之名行派遣之实”。笔者通过“威科先行法律信息库”检索 2014 年 3 月 1 日至 2018 年 3 月 1 日期间,全国涉及外包、承揽及劳务派遣相区分的有效案例共 144 件,发现认定为“伪装承包”相应案件总数为 28件,案件分布如下:辽宁省 6 件、湖南省 6 件、海南省 5 件、浙江省 2 件、上海市 3 件、广东省 1 件、北京市 1 件、江苏省 1 件、贵州省 1 件、湖北省 1 件、陕西省 1 件。涉及酒类生产、汽车制造、电力工业、建筑服务、保洁保卫服务、社会保险事业等行业。“伪装承包”的具体表现为:一、企业间签订外包或承揽合同,但由发包方管理劳动者。一些原本是劳务派遣合作关系的企业更换合同名称为“外包或承揽合同”,并在合同内容写明由承包方管理劳动者,但事实上是由发包方对劳动者实施管理,包括要求劳动者遵守发包方的规章制度、接受发包方的考核等。20例如 (2017)粤 01 民终 22967 号判决中广州市中级人民法院维持一审法院认定的内容“虽然企业间主张其属于业务承包关系,但劳动者提交的证据‘工作证’中显示有发包方名称的钢印章,‘工作现场照片’反映了其身着印有发包方名称字样的工作服”,故认定企业间属于劳务派遣合作关系。(2015)宁民终字第 393 号判决中南京市中级人民法院认为“南京齐丰电子公司与南京齐丰安防公司的《新疆省电力公司变电站智能辅助系统综合监控平台施工合同》约定:齐丰安防公司必须派一名项目经理进行统一管理调配,但法院在案件调查中发现员工事实上是由发包方进行实际管理控制”故此认定企业之间为劳务派遣合作关系。
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3.劳动用工过程中出现“伪装承包”现象的原因.....7
3.1 劳务派遣业务的经营门槛大幅提高.........8
3.2 适用劳务派遣的岗位受到明确限制.........8
3.3 采用劳务派遣的用工成本大幅上升........9
3.4 选择“伪装承包”可以摆脱用工责任.............10
4.对劳动用工过程中“伪装承包”现象的管制策略.........11
4.1 明确“伪装承包”的界定标准.....11
4.2 建立与外包、承揽相关的劳动用工法律制度...........13
4.3 加强劳动行政部门的法律指导工作.......15
5.结语..........16
 
4.对劳动用工过程中“伪装承包”现象的管制策略
 
1989 年,现代管理学之父,彼得 德鲁克教授(Peter.F.Druker)曾预言:“任何企业中不创造营业额仅做后台支持的工作,以及不提供高级发展机会的业务活动都应当外包出去”。在笔者检索的全国涉“外包与劳务派遣”相区分案情的 144 件案例中,发现共有 116 件案例显示法院对外包秉持肯定态度,如上海市虹口区人民法院认为“劳务外包,又称服务外包、业务外包等,是企业降低成本、提高效率、整合外部专业化的优质资源的一种管理模式” 。湖南省沅江市人民法院认为“劳务外包合同符合双方真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定的,属于有效合同”。2014 年,国务院还特别印发了《关于促进服务外包产业加快发展的意见》,该意见要求大力推进服务外包的发展,积极发展承接长期合约形式的服务外包业务。通过上述裁判倾向和政策风口,不少企业感受到了用外包、承揽解决劳动用工问题的春风。在现实中一些企业一方面利用“伪装承包”方式使用这些劳动者获取不法利益,另一方面逃避《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规规定的企业责任,这是不公正的,同时这也是对法律的一种轻视和赤裸裸的挑衅。对于立法者而言,捍卫法律的尊严和神圣,避免劳动者失去对法律的信心,应当对劳动用工过程中“伪装承包”现象予以严厉的规制。
 
4.1 明确“伪装承包”的界定标准
日本为了明确承包与劳务派遣的差异点,颁布了《关于劳动派遣业和承包的区分基准》,该基准规定:判断承包实行的业务是否相当于劳动者派遣,须依据“指挥监督性”和“独立性”两个要件,如果不是“接受他人的指挥命令,为该他人从事劳动”则不属于劳务派遣。33最高人民法院也注意到在实务中日益泛滥的“伪装承包”现象,因此于 2015年制定了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》司法解释草案,其中第 118 条对“伪装承包”作了甄别规定,如果存在发包方决定控制工作时间、工作场所,提供生产工具、原材料,承包方的生产范围与承包业务没有关系等情形时,可认定为劳务派遣关系。34只可惜前述司法解释草案迟迟未实施,司法机关在审理案件中还无法直接援引。通过分析上述关于“伪装承包”的理论及司法审判实践中的观点,笔者认为仅仅凭借单一的要素来区分,不利于揭露隐蔽的雇佣关系。实践中,外包、承揽和劳务派遣交叉地带往往难以辨清,同时也是滋生乱象的源头。例如,对于承揽、外包来说,存在发包方因对产品服务质量控制以及对信息把控的客观需求,不得不参与到产品生产过程或外包服务中,导致不可回避地对承包方劳动者形成了控制和管理。此种情况下如何认定?如果此时界定标准过于单一,将可能驱使一些心存侥幸的企业绕开“雷区”以“伪装承包”方式招摇过市,还将导致一些真正有外包需要而且通过外包可以提高生产效率和资源利用率的企业,因为担心上述法律风险而踟蹰不前。笔者认为理应采用综合性标准,以劳动者实际工作状态去把握、鉴别到底是外包、承揽还是劳务派遣,以此规范劳动力市场的运行。
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结 语
 
劳动用工过程中的“伪装承包”是企业逃避国家法律规制的投机行为,而该投机行为的外在表现——“外包、承揽”,原本是可以帮助企业在激烈的市场竞争环境下提高效率、赢得竞争优势的用工管理模式。国家支持企业对资源合理优化配置的行为,对利用劳务派遣等弹性用工方式片面追求低成本的行为则加以限制。企业作为劳务派遣法律规制的直接对象,其唯一目的是效益最大化,但法律规制是“死板”的,企业却有“灵活”的应对措施。实务中,存在不少用工单位和劳务派遣单位利用“伪装承包”将劳务派遣适用范围扩张到企业的各个部门和业务领域。此种模式与劳务派遣十分相似,甚至司法实践中存在界定标准不明的窘状。本文的研究立足于上述背景,通过搜集大量案例和文献,分析外包、承揽和劳务派遣的具体含义,探究劳动用工过程中“伪装承包”的表现形式,分析企业选择“伪装承包”用工模式的内在动因,归纳国内外对“伪装承包”法律规制的理论经验及实践作法,为进一步完善我国在外包、承揽领域的法制建设提供参考。由于笔者法学理论功底尚有欠缺,而产生劳动用工过程中“伪装承包”现象有着复杂的历史背景和原因,其中涉及的法律关系较为复杂,笔者在竭力寻找相关案例和论著时总有遗漏,表达的观点难免有不足之处。目前,我国劳动用工过程中“伪装承包”现象仍未得到有效遏制,这一领域仍有待进一步深入研究,希望有其他更加出色的学界同仁进一步努力探索。
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参考文献(略)
(责任编辑:gufeng)
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